I. CUESTIONES DOCTRINALES ACERCA DE LA “JURISDICCIÓN CONTABLE”
1. POSICIONES CONTRARIAS
En la doctrina ha habido muchos ilustres administrativistas/constitucionalistas en contra de la función jurisdiccional contable.
Uno de los que primero se posicionó en contra fue Tomás R. FERNÁNDEZ. Fue con motivo de las Jornadas que tuvieron lugar durante la elaboración de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 1982. A pesar de reconocer que la cuestión quedó zanjada en el debate constitucional, aporta unas reflexiones con sentido común:
“…a mí no me entusiasma la solución judicialista…; creo además que no es buena y que, a menos que sea objeto de importantes adaptaciones, va a condenar al Tribunal de Cuentas muy probablemente a la ineficacia tradicional…; la función jurisdiccional sin duda importante, pero entiendo que requiere un planteamiento a nivel de los tiempos…; no hay ninguna jurisdicción que pueda conocer de todos los actos, de todos los contratos que se produzcan en el tráfico jurídico. Pretender que hoy se juzguen todas las cuentas del Estado es algo así como pretender que la jurisdicción contencioso-administrativa juzgue todos los actos administrativos.
“Es un planteamiento que pudo ser razonable en el pasado, en el siglo pasado, cuando el número de cuentas y el volumen de gestión del sector público era enormemente reducido. A nivel de los tiempos actuales, juzgar una a una o valorar jurisdiccionalmente una a una todas las múltiples cuentas que se generan en el sector público entiendo que puede ser utópico, que no puede materialmente hacerse por muchos que sean los medios de los que se dota al Tribunal y que sin una contienda real, hay peligro grave de que la valoración, las valoraciones del Tribunal inevitablemente caigan en la rutina”.
En las mismas Jornadas, ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA también postulaba la naturaleza no jurisdiccional del Tribunal de Cuentas.
Fernando PÉREZ ROYO -en las mismas Jornadas comentadas-, comenta que la tradición judicialista del Tribunal de Cuentas, “que da razón de su propia denominación”, se da por sentada en las leyes reguladoras del mismo, desde la Ley de 1851, la Ley Orgánica de 25 de junio de 1870, hasta la Ley de 1953, vigente hasta la Ley 7/1988, de Funcionamiento.
Es partidario de que el Tribunal de Cuentas previsto en la Constitución de 1978, “debe asentarse sobre presupuestos radicalmente diferentes de los tradicionales en relación a este punto”, añadiendo que “es un criterio ampliamente compartido por quienes fundamentalmente desde un punto de vista práctico, se han aproximado al tema”, defendiendo una potenciación de la función fiscalizadora.
2. POSICIONES A FAVOR
A juicio de Rafael de MENDIZÁBAL ALLENDE, el Tribunal de Cuentas es un “órgano auténticamente jurisdiccional, judicial mejor, para evitar los equívocos que suele producir la expresión “jurisdicción administrativa”.
En efecto, está reconocida expresamente en el art. 136 de la Constitución, que conlleva la nota de independencia servida instrumentalmente por la inamovilidad (arts. 30.2 y 36 de la Ley Orgánica); esto es, a los miembros del Tribunal se les otorga constitucionalmente el status judicial, con las dos características que se acaban de señalar. La vinculación directa a las Cortes Generales tiene un alcance meramente orgánico, y en lo funcional afecta exclusivamente a la actividad fiscalizadora, dentro de la cual, a su vez, tan sólo para el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado actúa el Tribunal por delegación del Parlamento (art. 136.1 CE).
Por ello, afirma MENDIZÁBAL, “el Tribunal de Cuentas es un órgano judicial al margen de la estructura de la Administración Pública”. Ejerce una jurisdicción especial y privativa, calificación que le han atribuido tradicionalmente las sucesivas normas reguladoras de la institución, aunque en la Constitución (art. 136.2, 2.º pfo.) y en la Ley Orgánica (arts. 1 y 15.se han sustituido por la de “propia”. En definitiva, “ejerce una jurisdicción especial administrativa, que actúa en un sector muy delimitado del ordenamiento administrativo: el Derecho financiero o la Contabilidad del Estado, entendida ésta con un significado jurídico. Por ello puede ser denominada “jurisdicción contable” o “jurisdicción financiera”, denominación que corresponde al concepto de lo “contencioso-contable” utilizado por la doctrina italiana”.
II. LA RESPONSABILIDAD CONTABLE: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
1. DEFINICIÓN
De acuerdo con el principio-derecho constitucional del art. 31.2 CE, los gestores públicos y, en general, todos aquellos que manejen fondos públicos adquieren la responsabilidad de realizar una asignación equitativa de los recursos públicos y de que su programación y ejecución responda a los criterios de eficiencia y economía.
La Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas contempla en el art. 38 la responsabilidad contable:
“El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios”.
La responsabilidad contable aparece ante la acción u omisión contraria a la Ley, así, sin limitaciones. La definición legal es muy amplia: por acción u omisión contraria a la Ley, sin concretar el tipo de acción u omisión ni la gravedad o importancia de la misma: la expresión “contraria a la Ley”, es, igualmente muy amplia, puesto que no se determina ningún tipo de ley.
El art. 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, delimita el concepto y determina que la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos, cuando,
“con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector…”.
Se trata, por tanto, de una responsabilidad patrimonial por daños causados al Erario público, imputable a los gestores públicos.
2. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CONTABLE EXIGIBLE EN LA VÍA ADMINISTRATIVA Y REVISABLE ANTE LA JURISDICCIÓN CONTABLE
A) El art. 41 de la LOTCu
En los casos en que las responsabilidades a que se refiere el art. 38 sean exigibles con arreglo a normas específicas en vía administrativa, la autoridad que acuerde la incoación del expediente la comunicará al Tribunal de Cuentas, que podrá en cualquier momento recabar el conocimiento del asunto (art. 41.2 LOTCu).
Además, las resoluciones que se dicten por la Administración en que se declaren responsabilidades contables serán recurribles ante el Tribunal de Cuentas y resueltas por la Sala correspondiente (art. 41.2 LOTCu), lo que se concreta en el art. 54.1 de la Ley de Funcionamiento (“Las Salas del Tribunal de Cuentas conocerán: a) En única instancia, de los recursos que se formulen contra resoluciones dictadas por las Administraciones Públicas en materia de responsabilidades contables en aquellos casos expresamente previstos por las Leyes”).
B) El título VII de la Ley General Presupuestaria: regulación de las responsabilidades
- Responsabilidad de las autoridades y personal que, por dolo o culpa grave, causen daños: obligación de indemnizar
La Ley 47/2003, General Presupuestaria, de 27 de noviembre, dedica el título VII a regular las responsabilidades: En su art. 176 se dice:
“Las autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en el art. 2 de la LGP que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta Ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder” (art. 176 LGP).
- Infracciones. Constituyen infracciones:
a) Haber incurrido en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos.
b) Administrar los recursos y demás derechos de la Hacienda Pública estatal sin sujetarse a las disposiciones que regulan su liquidación, recaudación o ingreso en el Tesoro.
c) Comprometer gastos, liquidar obligaciones y ordenar pagos sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto en esta Ley o en la de Presupuestos que sea aplicable.
d) Dar lugar a pagos reintegrables, de conformidad con lo establecido en el art. 77 de la LGP.
e) No justificar la inversión de los fondos a los que se refieren los arts. 78 y 79 de la LGP y la Ley General de Subvenciones.
f) Cualquier otro acto o resolución con infracción de esta Ley, cuando concurran los supuestos establecidos en el art. 176 LGP.
Las infracciones tipificadas darán lugar, en su caso, a la obligación de indemnizar antes establecida.
- Responsabilidad de los interventores y ordenadores de los pagos
Existen distintos tipos de responsabilidad:
1. Cuando el acto o la resolución se dictase mediante dolo, la responsabilidad alcanzará a todos los daños y perjuicios que conocidamente deriven de la resolución adoptada con infracción de la Ley General Presupuestaria.
2. En el caso de culpa grave, las autoridades y demás personal de los entes del sector público estatal sólo responderán de los daños y perjuicios que sean consecuencia necesaria del acto o resolución ilegal.
A estos efectos, la Administración tendrá que proceder previamente contra los particulares para el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.
3. La responsabilidad de quienes hayan participado en la resolución o en el acto será mancomunada, excepto en los casos de dolo, que será solidaria.
Están sujetos a la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad, además de los que adopten la resolución o realicen el acto determinado de aquélla, los interventores en el ejercicio de la función interventora, respecto a los extremos a los que se extiende la misma, y los ordenadores de pago que no hayan salvado su actuación en el respectivo expediente, mediante observación escrita acerca de la improcedencia o ilegalidad del acto o resolución.
- Procedimiento: resolución administrativa recurrible ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas
En el supuesto del párrafo a) del apartado 1 del art. 177 antes citado, la responsabilidad será exigida por el Tribunal de Cuentas mediante el oportuno procedimiento de reintegro por alcance de conformidad con lo establecido en su legislación específica.
En los supuestos que describen los párrafos b) a f), y sin perjuicio de dar conocimiento de los hechos al Tribunal de Cuentas a los efectos prevenidos en el art. 41.1 LOTCu, la responsabilidad será exigida en expediente administrativo instruido al interesado.
El acuerdo de incoación, el nombramiento de instructor y la resolución del expediente corresponderán al Gobierno cuando se trate de personas que, de conformidad con el ordenamiento vigente, tengan la condición de autoridad, y en los demás casos al Ministro de Hacienda.
Las competencias atribuidas al Ministro de Hacienda, corresponderán al de Trabajo y Asuntos Sociales, en las responsabilidades relativas a las entidades que integran el sistema de la Seguridad Social.
La resolución que, previo informe del Servicio Jurídico del Estado, o, en su caso, de la Seguridad Social, ponga fin al expediente tramitado con audiencia de los interesados, se pronunciará sobre los daños y perjuicios causados a los bienes y derechos de la Hacienda Pública estatal o, en su caso, de la entidad, imponiendo a los responsables la obligación de indemnizar en la cuantía y en el plazo que se determine.
Dicha resolución será recurrible ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de su notificación.
- Régimen jurídico del importe de los perjuicios irrogados
Los perjuicios declarados en los expedientes de responsabilidad tendrán la consideración de derechos de la Hacienda Pública estatal o del ente respectivo. Dichos derechos gozarán del régimen al que se refiere el art. 10.1 de la LGP y se procederá a su cobro, en su caso, por la vía de apremio.
La Hacienda Pública estatal o, en su caso, la entidad correspondiente, tienen derecho al interés previsto en el art. 17 de la LGP, sobre el importe de los alcances, malversaciones, daños y perjuicios a sus bienes y derechos, desde el día que se irroguen los perjuicios. Cuando por insolvencia del deudor directo se derive la acción a los responsables subsidiarios, el interés se calculará a contar del día en que se les requiera el pago.
- Diligencias previas
Tan pronto como se tenga noticia de que se haya producido un hecho constitutivo de las infracciones señaladas, o hayan transcurrido los plazos señalados sin haber sido justificadas las órdenes de pago o los fondos a que el mismo se refiere, los jefes de los presuntos responsables y los ordenadores de pagos, respectivamente, instruirán las diligencias previas y adoptarán, con igual carácter, las medidas necesarias para asegurar los derechos de la Hacienda Pública estatal o los de la respectiva entidad, dando inmediato conocimiento al Tribunal de Cuentas o al Ministro de Hacienda, en cada caso, para que procedan según sus competencias y conforme a los procedimientos establecidos.
El Real Decreto 700/1988, de 1 de julio, sobre expedientes administrativos de responsabilidad contable derivados de las infracciones previstas en el título VII de la Ley General Presupuestaria, desarrollando el contenido de dicha Ley que se acaba de analizar.
C) Crítica: Quiebra del orden Jurisdiccional contable
Es decir, que la Ley Orgánica está admitiendo que, en determinados supuestos, la responsabilidad contable sea exigible por vía administrativa, no jurisdiccional, con arreglo a normas administrativas específicas, a través de procedimientos administrativos, no jurisdiccionales y por autoridad administrativa, no judicial. Tiene razón BLANQUE AVILÉS cuando afirma que “mientras la LOTCu ha judicializado el conocimiento, declaración y exigencia de la responsabilidad contable y para ello ha creado ex novo un quinto orden jurisdiccional (integrado por los Consejeros de Cuentas, las Salas del Tribunal de Cuentas y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo), al que atribuye aquella función con carácter propio, pleno, exclusivo y necesario, el art. 41 de la misma Ley excepciona supuestos en que ese conocimiento, declaración y exigencia (ese enjuiciamiento) corresponden a la autoridad administrativa”.
De lo que el mismo autor deduce que “el mantenimiento de una vía administrativa previa en determinados supuestos constituye, no una mera contraposición ideal, sino una auténtica quiebra del orden jurisdiccional establecido en la LOTCu”.
De ello se deduce, además, que si bien la Jurisdicción contable no es revisora, el citado art. 41 de la LOTCu introduce supuestos de Jurisdicción revisora, con la posibilidad de impugnar una resolución administrativa declarativa de responsabilidad contable de modo que el enjuiciamiento contable no se ejercerá en esos casos sobre las cuentas, los alcances y la cancelación de las fianzas, objetos propios y específicos de la responsabilidad contable.
3. OPINIÓN DE LA DOCTRINA
Ubaldo NIETO DE ALBA consideraba en 1998 que las perspectivas que abrió la Ley Orgánica en cuanto a la función de enjuiciamiento de la responsabilidad contable “se han visto, posteriormente, muy reducidas por la Ley de Funcionamiento”. La función contable fue objeto de una doble restricción, producida, de un lado al contemplar “en lugar de acciones u omisiones contrarias a la ley, acciones u omisiones contrarias, específicamente, a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad y de otro, al reducir los supuestos de dolo, culpa, negligencia o demora a los de dolo, culpa o negligencia graves”.
Para NIETO DE ALBA, en el caso de hechos fiscalizados por el Tribunal de Cuentas que son enjuiciados por la jurisdicción penal (malversación de caudales públicos, alteración de precios, cohecho, tráfico de influencias, apropiación indebida, falsedad en documento público, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, etc.), a los que la Ley obliga al juez penal a trasladar al Tribunal los antecedentes necesarios para que éste concrete el importe de los daños o perjuicios causados a los caudales o efectos públicos, pero dadas las restricciones citadas “puede ocurrir” -si se trata de hechos relacionados con aquella parte del sector público sometido a normas presupuestarias (Administración General del Estado y organismos autónomos)- “que responsabilidades civiles que se harían efectivas en los supuestos de dolo, culpa o negligencia, tratándose de caudales públicos, si no se declaran graves, queden sin depurar y, por tanto, sin que se lleve a cabo el correspondiente reintegro al Tesoro”.
Y “cuando los hechos se producen en el sector público empresarial, la Ley de Funcionamiento no ha previsto que exista responsabilidad contable si se vulneran normas distintas de las presupuestarias o contables, que es a las que se somete dicho sector”. “Además”, -añade- “aunque dicha restricción no existiera, si no se dota a los entes y sociedades de las normas propias específicas de rango suficiente, no podrá tampoco exigirse responsabilidad contable por la imposibilidad objetiva de vulnerar normas inexistentes”.
No entiende lo mismo Mariano SOLA FERNÁNDEZ, para quien “la formulación del concepto de responsabilidad contable en el precepto transcrito era de tal amplitud, que si se admitiera en toda su extensión se estaría determinando la responsabilidad civil frente a las Administraciones públicas…; intención que evidentemente no se tenía, ya que dicha interpretación pondría en duda el respeto al principio de exclusividad jurisdiccional y produciría la ineficacia práctica de los medios utilizados para actuarla”. En el mismo sentido, Javier MEDINA GUIJARRO cree que la Ley Orgánica formuló el concepto de responsabilidad contable con una “exagerada amplitud”, hasta tal punto “reprobable” que una interpretación acorde únicamente con su literalidad o gramaticalidad nos llevaría a afirmar que “más que regularse la responsabilidad de los cuentadantes de fondos públicos, su objeto sería la responsabilidad civil frente a las Administraciones Públicas”, lo que “supondría una invasión ilegítima en la esfera de competencias reservadas a otros órdenes jurisdiccionales”.
Como fórmula “exagerada en sus términos” es considerada por VERA SANTOS, que “ha sido reconducida a sus cauces normales”.
4. TIPOS DE RESPONSABILIDADES CONTABLES: DIRECTAS Y SUBSIDIARIAS
A) Disposiciones generales
La responsabilidad podrá ser directa o subsidiaria.
La responsabilidad directa será siempre solidaria y comprenderá todos los perjuicios causados.
Respecto a los responsables subsidiarios, la cuantía de su responsabilidad se limitará a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos y podrá moderarse en forma prudencial y equitativa.
Las responsabilidades, tanto directas como subsidiarias se transmiten a los causahabientes de los responsables por la aceptación expresa o tácita de la herencia, pero sólo en la cuantía a que ascienda el importe líquido de la misma.
B) Responsables directos
De acuerdo con el art. 42 de la Ley Orgánica 2/1982, serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución.
La obligación de rendir cuentas, cuando se incumple o cuando existe discrepancia por graves defectos en la presentación o por no solventar los reparos, se convierte en una responsabilidad contable.
C) Medidas a adoptar en caso de incumplimiento de la responsabilidad contable
Si el requerimiento no fuere atendido en el improrrogable plazo señalado al efecto, el Tribunal de Cuentas podrá aplicar las medidas siguientes:
a) La formación de oficio de la cuenta retrasada a costa del moroso, siempre que existieran los elementos suficientes para realizarlo sin su cooperación.
b) La imposición de multas coercitivas en la cuantía que legalmente se establezcan.
c) La propuesta a quien corresponda para la suspensión, la destitución, el cese o la separación del servicio de la autoridad, funcionario o persona responsable.
El Tribunal de Cuentas, en su caso, pasará el tanto de culpa al Fiscal General del Estado por el delito de desobediencia.
D) La obediencia debida y la exención de responsabilidad
Quienes actuaren en virtud de obediencia debida quedarán exentos de responsabilidad (art. 39 LOTCu).
Para ello es preciso que hubieren advertido por escrito la imprudencia o ilegalidad de la correspondiente orden con las razones en que se funden.
Tampoco se exigirá responsabilidad cuando el retraso en la rendición, justificación o examen de las cuentas y en la solvencia de los reparos sea debido al incumplimiento por otros de sus obligaciones específicas, siempre que el responsable así lo haya hecho constar por escrito.
No habrá lugar a la exigencia de responsabilidad subsidiaria cuando se pruebe que el presunto responsable no pudo cumplir las obligaciones, cuya omisión es causa de aquélla, con los medios personales y materiales que tuviere a su disposición en el momento de producirse los hechos (art. 40 LOTCu).
Cuando no existiere imposibilidad material para el cumplimiento de tales obligaciones, pero el esfuerzo que hubiera de exigirse al funcionario para ello resultara desproporcionado por el correspondiente a la naturaleza de su cargo, podrá atenuarse la responsabilidad conforme a lo dispuesto en el art. 38 de esta Ley.
5. LA RESPONSABILIDAD CONTABLE ES UNA ESPECIE DE RESPONSABILIDAD CIVIL, NO DE LA PENAL
El art. 1902 del Código Civil establece que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.
El Auto del Tribunal Constitucional 371/1993, de 16 de diciembre, afirma en su FJ 1.º que la responsabilidad contable “es una especie de la responsabilidad civil, no de la penal. Así se desprende inequívocamente de la legislación en vigor y en este sentido la entiende el Tribunal de Cuentas”.
“El contenido privativo de esta variante de responsabilidad, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, consiste, estrictamente, en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados [arts. 2, b) y 38.1 LOTCu]. Por consiguiente, siendo constitucionalmente irreprochable la previsión legal de que una responsabilidad de esta naturaleza -no penal, sino civil- se transmita a los causahabientes de los responsables en la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia, previa aceptación, que es libre (art. 988 del Código Civil), de la misma, ningún reproche ha de merecer tampoco el que, producida ope legis aquella transmisión a consecuencia de la aceptación voluntaria mencionada, la declaración de responsabilidad tenga lugar, en su caso, con posterioridad a la muerte del causante”.
J. M. BLANQUE AVILÉS define la responsabilidad contable como “una especie cualificada de responsabilidad civil en que incurren quienes, ostentando la condición de cuentadantes, causan con dolo o culpa grave, un menoscabo de los caudales o efectos públicos, precisamente con ocasión de su manejo (de las cuentas) y con infracción de las obligaciones impuestas en leyes contables”.
Se diferencia así el género (la responsabilidad civil frente a la Administración u obligación de reparar el daño causado al Tesoro por acción u omisión contraria a la Ley), de la especie (obligación del cuentadante de reparar el daño al Tesoro causado con dolo o culpa grave, por acción u omisión contraria a la Ley contable y con ocasión de las cuentas). Ello explica la posibilidad de que, una vez declarada la incompetencia del Tribunal de Cuentas por no existir responsabilidad contable, quepa iniciarse la vía establecida en el art. 42 de la Ley de Procedimiento para la exigencia de responsabilidad civil frente a la Administración.
6. LA RESPONSABILIDAD CONTABLE EN LA JURISPRUDENCIA
El Auto de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas de 11 de enero de 1986, centra en sus justos términos tanto la “responsabilidad contable” como la “Jurisdicción contable“. En la “responsabilidad contable” concurren una serie de aspectos o elementos que se resumen en el Auto:
- subjetivo: el sujeto ha de tener la condición de cuentadante.
- culpabilidad: la acción u omisión ha de deberse a dolo o culpa grave.
- objetivo: debe acreditarse la existencia de un daño, perjuicio o menoscabo de los caudales o efectos públicos.
- real: el daño ha de haberse producido precisamente con ocasión del manejo de caudales o efectos públicos, de las cuentas.
- causalidad: el daño ha de ser consecuencia de la acción u omisión.
- legal: la acción y omisión ha de constituir infracción de las leyes contables.
- procesal: su enjuiciamiento se atribuye a un nuevo orden jurisdiccional, la “Jurisdicción contable“.
III. NATURALEZA, EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA “JURISDICCIÓN CONTABLE”
1. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL DE CUENTAS Y EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL
El art. 117 de la Constitución proclama la unidad y exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional:
Art. 117.1. “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”….
3. “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”.
5. “El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento delos Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”.
El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en su Informe de 26 de enero de 1986 recuerda que la Constitución consagra como fundamental el principio de la unidad jurisdiccional (art. 117.5 CE), con las únicas excepciones la jurisdicción militar y el Tribunal Constitucional, admite que el art. 136.2 CE deja a salvo la jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, lo que ha generado, subraya, una “conocida polémica”, en la que el Consejo dice no querer entrar.
Sentado lo anterior, pone de manifiesto “cierta preocupación por el tratamiento y desarrollo que hace (el Anteproyecto de la Ley 7/1988) de la función de enjuiciamiento” y dictamina una crítica radical del mismo que encierra una “contradicción subyacente en todo el planteamiento de la Ley, que choca, al pretender jurisdiccionalizar el enjuiciamiento contable, con su carácter de apéndice de la función de fiscalización que es la definidora del Tribunal de Cuentas y con su naturaleza objetivamente administrativa”.
El CGPJ parte de que la Ley de Funcionamiento no puede desbordar el marco de legalidad fijado por la Ley Orgánica 2/1982 y, como se suscita esa duda, se considera en el deber de llamar la atención acerca de tan importante extremo, porque “el principio de unidad jurisdiccional (art. 117.5 CE), aún no siendo absoluto, tiene carácter general, lo que ha de tenerse en cuenta en la interpretación y aplicación del mismo y de las correspondientes excepciones o atenuaciones que pueda experimentar”.
Critica la “innecesaria acumulación de normas que son mera reiteración de otras de carácter general ya contenidas en las leyes procesales subsidiariamente aplicables o en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial”, con ocho puntos destacando los relativos a la regulación del procedimiento del llamado “juicio de cuentas” y al “procedimiento de reintegro por alcance“. Critica asimismo la regulación de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones del Tribunal de Cuentas.
2. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
EXCLUSIVIDAD DEL TRIBUNAL DE CUENTAS EN LA JURISDICCIÓN CONTABLE
A) STC núm. 187/1988 (Pleno), de 17 octubre
Aunque se ocupa de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas y de un órgano de control externo (OCEX), en concreto, la Sindicatura de Cuentas de Cataluña, en las Entidades locales, “claramente diferenciada de la función jurisdiccional”, establece unas precisiones también sobre esta última.
Afirma que el enjuiciamiento contable aparece configurado como una actividad de naturaleza jurisdiccional. La Ley Orgánica, utilizando la expresión contenida en el art. 136.2 CE, califica al enjuiciamiento contable de “jurisdicción propia” del Tribunal de Cuentas (art. 15.1), atribuyéndole las notas de “necesaria e improrrogable, exclusiva y plena” (art. 17.1), al mismo tiempo que garantiza la independencia e inamovilidad de sus miembros disponiendo, en concordancia también con lo establecido en el apartado tercero del mencionado precepto constitucional, que “estarán sujetos a las mismas causas de incapacidad, incompatibilidad y prohibiciones fijadas para los Jueces en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 33.1)”.
Y añade:
“La distinta naturaleza de ambas funciones explica que, mientras la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas califica a éste como supremo órgano fiscalizador (art. 1.1), en cambio lo considere, en cuanto a su función de enjuiciamiento contable, único en su orden, abarcando su jurisdicción -que tiene el carácter de exclusiva y plena- todo el territorio nacional (art. 1.2). Y, si bien en dicha Ley se parte de la existencia de órganos fiscalizadores de cuentas que pueden establecer los Estatutos de las Comunidades Autónomas, no ocurre lo mismo con los órganos de enjuiciamiento contable.
Por ello, aun cuando se prevé que las Comunidades Autónomas puedan realizar su propia función fiscalizadora, no existe esta previsión respecto a la actividad jurisdiccional, limitándose el art. 26.3 de la Ley a disponer que “en las Comunidades Autónomas cuyos Estatutos hayan establecido órganos propios de fiscalización, el Tribunal podrá delegar en éstos la instrucción de los procedimientos jurisdiccionales para el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”.
De lo que el Alto Tribunal deduce que:
“No cabe, pues, contra lo que sostiene el Abogado de la Generalidad fundamentar la asunción de la función de enjuiciamiento contable por parte de la Sindicatura de Cuentas ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Tribunal”.
Como segundo paso en la argumentación revisa las previsiones normativas catalanas al respecto, y el Alto Tribunal afirma:
“tampoco existe en el Estatuto de Autonomía catalán una atribución concreta a la Sindicatura de Cuentas de la función de enjuiciamiento contable ni, a diferencia de lo que ocurre en algún precepto estatutario (art. 18 de la LORAFNA), se prevé en él participación alguna del órgano autonómico en la realización de tal función propia del Tribunal de Cuentas”.
Partiendo de las consideraciones anteriores enjuicia la constitucionalidad del impugnado art. 2.2 de la Ley 6/1984, del Parlamento de Cataluña.
Concluye con una afirmación que, a mi juicio, es muy relevante y, sin embargo no se suele tener en cuenta.
Dice el Tribunal Constitucional que:
“Si la Ley del Parlamento de Cataluña 6/1984, sólo contuviese la referencia al enjuiciamiento contable efectuado en el impugnado art. 2.2, no existiría quizás obstáculo alguno para que éste pudiera ser interpretado, por su remisión al art. 1 de la misma Ley, en sentido plenamente conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas”.
De ello se deduce que si la Ley del Parlamento de Cataluña hubiese contenido la referencia al enjuiciamiento contable no existiría obstáculo alguno para reconocérsela.
Como no contiene tal previsión no se le reconoce.
Obsérvese que del texto literal se puede perfectamente desprender que si hubiera una previsión legal sobre el enjuiciamiento contable en ésta (u otra, añado) Comunidad Autónoma, “no existiría quizás obstáculo alguno para que éste (el precepto) pudiera ser interpretado en sentido plenamente conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas”.
Pero existen otros preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 6/1984 que, afirma el Alto Tribunal, “hacen difícil atribuir a su art. 2.2 ese sentido, que sería conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas”.
B) STC 18/1991 (Pleno), de 31 enero
El Tribunal declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del inciso, “instruirá el oportuno procedimiento jurisdiccional” del art. 5.1 de la Ley del Consejo de Cuentas de Galicia, y desestima el recurso en todo lo demás.
En su FJ 2.º subraya que lo que aquí se cuestiona es similar a lo tratado en la STC 187/1988, relativa a la Sindicatura de Cuentas de Cataluña y recuerda la “doctrina sentada por este Tribunal en esa Sentencia en relación con la distribución de competencias relativas a las funciones de fiscalización y enjuiciamiento contable entre el Tribunal de Cuentas y los correspondientes autonómicos”.
Esta afirmación no se ve respaldada por lo que dice a continuación, como se verá después.
Recuerda que la cuestión relativa al reparto de competencias en lo que se refiere a fiscalización y enjuiciamiento contable ha de ser analizada a partir de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, que en esta materia comprende el art. 136 de la Constitución y la Ley Orgánica 2/1982 del Tribunal de Cuentas, así como las disposiciones estatutarias por las que se creen los correspondientes órganos autonómicos (en este caso, el art. 53.2 del Estatuto de Autonomía de Galicia”.
A continuación señala que por lo que se refiere a la normativa estatal, la Ley Orgánica atribuye al Tribunal de Cuentas dos funciones:
a) La función fiscalizadora externa de la actividad económico-financiera del sector público.
b) La función de enjuiciamiento contable, configurada como una actividad de naturaleza jurisdiccional, consistente en aplicar la norma jurídica al acto contable, emitiendo un juicio sobre su adecuación a ella y declarando, en consecuencia, si existe o no responsabilidad del funcionario, absolviéndole o condenándole, y, en esta última hipótesis ejecutando coactivamente su decisión.
Y concluye:
“La distinta naturaleza de ambas funciones explica que, mientras la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas califica a éste como supremo órgano fiscalizador (art. 1.1), en cambio lo considera, en cuanto a su función de enjuiciamiento contable, único en su orden, abarcando su jurisdicción -que tiene el carácter de exclusiva y plena- todo el territorio nacional (art. 1.2)”.
De ahí, da un paso más al afirmar:
“Y si bien en dicha Ley se parte de la existencia de órganos fiscalizadores de cuentas que pueden establecer los Estatutos de las Comunidades Autónomas, no existe esta previsión en cuanto a la actividad jurisdiccional, si bien el Tribunal podrá delegar en órganos autonómicos fiscalizadores la instrucción de procedimientos jurisdiccionales (art. 26.3 de la Ley)”.
De lo que concluye:
”El Tribunal de Cuentas es supremo, pero no único, cuando fiscaliza, y único, pero no supremo cuando enjuicia la responsabilidad contable”.
C) Valoración crítica de las STC 187/1988 y STC 18/1991 (Pleno), de 31 enero
No está claro que la doctrina sentada en la primera Sentencia se reproduzca en la segunda, como se afirma en ésta. Y no lo está porque, sencillamente, se ha olvidado reproducir que existe la posibilidad que en la regulación autonómica se prevea la función jurisdiccional, tal y como recoge literalmente la STC 187/1988, que antes señalábamos y reproducimos aquí:
“Si la Ley del Parlamento (en la STC 187/1988, el de Cataluña) sólo contuviese la referencia al enjuiciamiento contable efectuado (en el impugnado art. 2.2), no existiría quizás obstáculo alguno para que éste pudiera ser interpretado (por su remisión al art. 1 de la misma Ley), en sentido plenamente conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas”.
Es decir, de existir una previsión autonómica de nivel estatutario acerca del enjuiciamiento contable, puede ser interpretado plenamente conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas.
Lo que obliga a un análisis en cada Comunidad Autónoma, por lo que la afirmación final de la STC 18/1991…:
”El Tribunal de Cuentas es supremo, pero no único, cuando fiscaliza, y único, pero no supremo cuando enjuicia la responsabilidad contable”.
Contradice lo afirmado en la STC 187/1988.
La frase transcrita (…supremo pero no único…, único pero no supremo…) es sin duda original, pero encierra un contenido que no comparto.
De la STC 187/1988, el Tribunal Constitucional (que rechaza la posibilidad de la jurisdicción contable para la Sindicatura de Cuentas de Cataluña basándose en la no existencia de previsión en la legislación estatutaria autonómica catalana) se deduce que admitiría la función jurisdiccional si en la normativa autonómica se previera, pero con la conclusión introducida en la STC 18/1991 (que cambia el argumento y se basa ahora en la no existencia de previsión en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas), parece querer cerrar la puerta a la posibilidad de que los órganos de control externo puedan disponer de la función jurisdiccional.
Por ello discrepo de esa interpretación.
Además, la expresión “único en su orden”, no figura en la Constitución, que se limita a proclamar su “propia jurisdicción”, lo que no quiere decir “exclusiva”.
Declarar la exclusividad en su sentido absoluto, es decir, que no pueda detectar la función jurisdiccional ningún otro órgano de control externo es, cuando menos, aconstitucional.
La expresión “único en su orden” sólo aparece en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, no en la Constitución. Sabemos que una Ley Orgánica no atribuye competencias, por lo que puede, compatibilizarse el ser “único en su orden” que determina la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas con otros órganos jurisdiccionales previstos eventualmente en alguna Comunidad Autónoma por Ley, con tal de que no se sitúen en el mismo “orden” que el Tribunal de Cuentas.
Por ello cabe la posibilidad de que los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas puedan disponer de funciones jurisdiccionales, de orden distinto al Tribunal de Cuentas.
La posibilidad de que existan otros órganos con función jurisdiccional es perfectamente compatible con lo que se dispone en la Constitución. Así, el Nuevo Estatuto de Catalunya, ha abierto una posibilidad al acuerdo bilateral para que, desde Catalunya, se pueda participar en la Jurisdicción contable.
D) La STC 215/2000 (Sala Segunda), de 18 de septiembre
El Tribunal Constitucional declara que no se vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción del recurrente ni que el legislador no hubiera previsto remedio procesal adecuado frente a resoluciones dictadas por el Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable.
Entre otras cuestiones, se dilucida la naturaleza jurisdiccional del Tribunal de Cuentas cuestionada por el recurrente.
A este respecto, el Tribunal Constitucional, en su FJ 6.º subraya la constitucionalidad de la función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas. Afirma que “ni la imagen de la institución que tuvo ante sí el constituyente ni los antecedentes inmediatos del precepto constitucional ni la interpretación sistemática del término “jurisdicción” en la Constitución permiten acoger la tesis del recurrente de amparo”.
“Ha de entenderse, pues, que con la expresa mención a la “jurisdicción” del Tribunal de Cuentas en el art. 136.2 CE, el constituyente ha querido que dicha institución, cuando actúe en el ejercicio de su tradicional función jurisdiccional de enjuiciamiento contable, lo que supone la exigencia de una especie de responsabilidad civil (ATC 371/1993, de 16 de diciembre), quede sometida a las garantías que la Constitución anuda a todo proceso (art 24 CE y otros preceptos constitucionales, entre ellos la independencia e inamovilidad de quienes ejercen la función jurisdiccional, como establece el art. 136.3 CE) respecto a los miembros del órgano aquí considerado. De suerte que el ejercicio de la función jurisdiccional de enjuiciamiento por el Tribunal de Cuentas no es en sí mismo contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues es la propia Constitución la que permite la atribución de funciones jurisdiccionales a dicho órgano”.
En el FJ 7.º reitera la doctrina sentada sobre la actividad de enjuiciamiento contable que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas, en las STC 187/1988, de 17 de octubre, y 18/1991, de 31 de enero. Doctrina que fue aplicada en el ATC 312/1996 (Sala Primera, Sección 2.ª, de 29 de octubre), en un caso en relación directa con el supuesto de la Sentencia que se analiza ahora.
A partir de ahí, extracta la doctrina de la STC 187/1988, sin hacer la más mínima referencia al párrafo varias veces reiterado (que, a mi juicio, es fundamental) en el que el Alto Tribunal afirma:
“Si la Ley del Parlamento (en la STC 187/1988, el de Cataluña) sólo contuviese la referencia al enjuiciamiento contable efectuado (en el impugnado art. 2.2), no existiría quizás obstáculo alguno para que éste pudiera ser interpretado (por su remisión al art. 1 de la misma Ley), en sentido plenamente conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas”.
Si se toma en consideración este párrafo, lo reitero, la conclusión es muy diferente a la que se puede deducir de la frase de la STC 18/1991, repetida varias veces también.
A continuación, afirma que dicha doctrina “fue reiterada en el FJ 2.º de la STC 18/1991” y señala que en esta última expresamente se señala que “de la distinta naturaleza de las funciones fiscalizadora y de enjuiciamiento contable y de la correlativa diferencia de regulación legal de cada una de ellas, cabe concluir que el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único cuando fiscaliza, pues la propia LOTCu presupone la existencia de órganos autonómicos de control externo, y único pero no supremo cuando enjuicia la responsabilidad contable, al atribuirse a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la competencia para el conocimiento de los recursos de casación y revisión contra sus resoluciones”.
En síntesis, la STC 215/2000 (Sala Segunda), de 18 de septiembre, lo único que hace es sintetizar las dos Sentencias principales, pero no incorpora ninguna decisión específica sobre la cuestión que se está analizando en este apartado.
3. EL CASO PECULIAR DEL PAÍS VASCO: EL ART. 30 DE LA LEY 27/1983, DE 25 DE NOVIEMBRE (LTH)
A) El régimen foral y la Disposición adicional primera de la Constitución
La Comunidad Autónoma del País Vasco, además de Navarra, presenta la especificidad de su régimen foral -los derechos históricos de los Territorios Forales, no del Órgano Común- que la Constitución ampara y respeta y cuya actualización general se lleva a cabo en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, de acuerdo con la Disposición adicional primera CE.
En el caso del País Vasco, el Estatuto recoge la peculiaridad de la permanencia de los Territorios Históricos, que conservan y organizan sus propias instituciones forales (art. 24.2), determina que “lo dispuesto en el presente Estatuto no supondrá alteración de la naturaleza del régimen foral específico o de las competencias de los regímenes privativos de cada Territorio Histórico” (art. 37.2) y subraya que las relaciones de orden tributario entre el Estado y el País Vasco vendrán reguladas mediante el sistema foral tradicional de Concierto Económico (art. 44.1) dedicando un largo apartado 2.º a establecer los principios y bases de dicho Concierto.
Precisamente debido a la especificidad foral, el Estatuto se complementa con la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos (LTH) y con la Ley del Concierto Económico, en base a la Disposición adicional primera de la Constitución, por lo que forman parte del bloque de constitucionalidad de la autonomía vasca, leyes vertebradoras de los poderes económico-financieros, de la Hacienda General del País Vasco y las Haciendas Forales de los Territorios Históricos, así como de su control y fiscalización.
B) El Concierto Económico
La Ley 12/1981, de 13 de mayo, por la que se aprobó el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, en su art. 2.2 decía textualmente:
“La exacción, gestión, liquidación, inspección, revisión y recaudación de los tributos que integran el Sistema Tributario de los Territorios Históricos corresponderá a las respectivas Diputaciones Forales”.
La Ley de 1981 ha sido posteriormente actualizada. Por lo que se refiere a las relaciones financieras, se establecen como principios (art. 48. Primero): la autonomía fiscal y financiera de las instituciones del País Vasco para el desarrollo y ejecución de sus competencias; la solidaridad y la coordinación y colaboración con el Estado en materia de estabilidad presupuestaria, así como la contribución del País Vasco a las cargas del Estado que no asuma la Comunidad Autónoma (sistema del cupo), mientras que, en relación con las Entidades locales:
“Las facultades de tutela financiera que, en cada momento, desempeñe el Estado en materia de Entidades locales, corresponderán a las Instituciones competentes del País Vasco, sin que ello pueda significar en modo alguno, un nivel de autonomía de las Entidades locales vascas inferior al que tengan las de régimen común” (art. 48.quinto).
Es decir, la tutela financiera de las Entidades locales queda en manos exclusivas de las instituciones competentes del País Vasco con la única condición de que su autonomía no tenga un nivel inferior al de las de régimen común.
C) La Ley de Territorios Históricos (LTH)
La Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos (LTH), delimita las competencias entre las Instituciones Comunes del País Vasco (Parlamento y Gobierno vascos) y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos (Juntas Generales y Diputaciones Forales).
Se parte de un complejo sistema institucional en el que son las Instituciones Forales las titulares de las competencias históricas, mientras que en la Comunidad Autónoma del País Vasco, al mismo tiempo, surgen Instituciones Comunes de vertebración, el Parlamento Vasco y el Gobierno Vasco.
Consecuencia también de la gran capacidad histórica de las Diputaciones como gestoras de poderes públicos forales, el Parlamento Vasco se compone de un mismo número de representantes de cada uno de los Territorios Históricos, sistema de representación de tipo confederal, más propio de segundas Cámaras o Senados de los pueblos, lo que obliga a mantener un equilibrio con el importante poder público que continúan manteniendo las Diputaciones Forales.
La LTH atribuye la competencia residual a las Instituciones Comunes, de manera que a ellas corresponde la legislación y ejecución de todas aquellas materias que, incumbiendo a la Comunidad Autónoma, no se atribuyan específicamente a los Órganos Forales (art. 6.1); fija las competencias exclusivas de dichos Órganos, con detalle minucioso de las potestades atribuidas (arts. 7 y 8), otras que podrán realizar (art. 9) y otras que podrán recibir por delegación de las Instituciones Comunes (arts. 11 a 13); dedica el título II a regular el modelo específico, reiterando que los Territorios históricos gozarán de autonomía financiera y presupuestaria para el ejercicio de sus competencias, en el ejercicio de la potestad normativa reconocida en el Concierto Económico (art. 14) y se crean dos Instituciones específicas del modelo, que conectan y armonizan las especialidades de las Haciendas Forales y la Hacienda General del País Vasco: el Consejo Vasco de Finanzas y el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas.
D) El Consejo Vasco de Finanzas Públicas
El Consejo Vasco de Finanzas Públicas, integrado por seis miembros, uno por cada una de las Diputaciones Forales y tres del Gobierno Vasco, determina la distribución de los recursos entre las Instituciones, las aportaciones que deban efectuar las Diputaciones (titulares de la potestad tributaria, recuérdese) a los gastos presupuestarios de la Comunidad Autónoma, bien mediante acuerdo por mayoría o, de no lograrlo, por votación de totalidad, sin enmiendas, en el Parlamento Vasco (arts. 14 a 29).
E) Previsión para la creación del “supremo órgano fiscalizador del sector público vasco”, con funciones jurisdiccionales y fiscalizadoras: art. 30 de la LTH
La otra institución específica como consecuencia del régimen foral privativo es el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (Herri-Kontuen Euskal Epaitegia), que se configura como el “supremo órgano fiscalizador de las actividades económico-financieras del sector público vasco. El Tribunal depende directamente del Parlamento Vasco y ejercerá sus funciones por delegación de éste, con jurisdicción sobre todo el territorio de la Comunidad Autónoma” (art. 30.1 LTH).
Pero el texto legal va aún más lejos. En efecto, en el art. 30.4, relativo a la exigencia de colaboración a entidades, además de la función fiscalizadora, se cita, textualmente “las (funciones) que le correspondan en el ámbito jurisdiccional”.
Función jurisdiccional que se fija de manera precisa en el apartado 6:
“Es función propia del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable”.
Previsión que reitera y ratifica en el apartado 9, cuando se remite a una Ley del Parlamento vasco para la creación y regulación de la composición, organización y funciones del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, así como “las garantías y procedimiento de sus funciones fiscalizadora y jurisdiccional, incluyendo, en este sentido, la regulación de la acción pública para la exigencia de la responsabilidad contable”.
El art. 30 se completa con disposiciones en relación con la independencia e inamovilidad de los miembros del Tribunal (art. 30.2), el informe anual a remitir al Parlamento Vasco y a las correspondientes Juntas Generales (art. 30.5), su propio presupuesto que deberá figurar en sección independiente (art. 30.7) y la accesibilidad de las cuentas examinadas (art. 30.8).
Como se ve, el conjunto normativo en nada difiere de lo que la Constitución y la Ley Orgánica reserva para el Tribunal de Cuentas del Estado.
Es incluso más claro y contundente, no deja la mínima duda, en lo referente a la función jurisdiccional de enjuiciamiento de la responsabilidad contable, que atribuye sin ambages ni cortapisas al Tribunal Vasco de Cuentas.
La especificidad del Tribunal Vasco de Cuentas es indiscutible e indiscutida. De ello me volveré a ocupar al referir las previsiones legales del resto de Comunidades Autónomas. Baste ahora subrayar algunas diferencias sustanciales.
En primer lugar, el nombre, “Tribunal”, idéntico al texto constitucional del art. 136 CE, denominación asignada al Tribunal de Cuentas del Estado, lo que da una idea de la función jurisdiccional que se le quería atribuir; el resto de órganos de control externo son Cámaras, Consejos, Audiencia o Sindicaturas.
Al mismo tiempo, el Tribunal Vasco de Cuentas se define como “supremo órgano fiscalizador”, también igual a lo que la Constitución dispone para el Tribunal estatal de Cuentas, es decir, que de acuerdo con la Ley 27/1983, el Tribunal Vasco de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador del sector público vasco, calificación que contradice el art. 136 CE, que otorga el carácter de supremo al Tribunal de Cuentas del Estado para todo el sector público, incluido el vasco, de acuerdo con la opinión más generalizada tanto por la doctrina como por parte del Tribunal Constitucional (por todas, STC 187/1988 (Pleno), de 17 de octubre, que luego se analizará en profundidad).
Por otra parte, en la normativa vasca se incluye la expresión “con jurisdicción sobre todo el territorio de la Comunidad Autónoma”, idéntica previsión a la del Tribunal del Estado (sólo que, obviamente, con ámbitos territoriales distintos).
Nada de ello aparece en ninguno de los demás órganos de control externo de las Comunidades Autónomas.
Esta Ley, que es básica para la institucionalización del régimen foral del País Vasco -amparado y respetado por la Constitución y por el Estatuto de Autonomía-, que determina que el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas es el supremo órgano fiscalizador del sector público vasco y dispone tanto de funciones de fiscalización como de enjuiciamiento de la responsabilidad contable, se aprueba el 27 de noviembre de 1983. La fecha tiene trascendencia porque es posterior a la Ley Orgánica 2/1982 del Tribunal de Cuentas.
La Constitución, en sus arts. 136 y 153.d) CE, otorga al Tribunal de Cuentas del Estado la condición de “supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público” y la competencia para ejercer el control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas en materia económica y presupuestaria respectivamente, lo que se compadece poco con la condición del Tribunal Vasco de Cuentas de “supremo órgano fiscalizador” del sector público vasco.
F) Recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Territorios Históricos (LTH): el art. 30 ni se recurre ni se declara inconstitucional
Tras su aprobación, 55 Senadores interpusieron recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 6, párrafo 1.º; art. 14 pfo. 3.º; arts. 20, 21, 22, 24, 28, 29 y Disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley, por infracción a la Disposición adicional primera de la Constitución y a la Disposición adicional primera del Estatuto de Autonomía del País Vasco.
La STC 76/1988 (Pleno), de 26 de abril, desestimó en todos sus puntos las pretensiones de los recurrentes, considerando por tanto plenamente constitucional.
La Sentencia es paradigmática en la creación de doctrina constitucional acerca del autogobierno territorial en un régimen foral, la actualización de los derechos históricos, las relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales y la distribución de recursos entre las Haciendas Forales y la Hacienda General vasca.
Pero lo que aquí interesa destacar es el hecho de que nada se dijera en relación con el art. 30 de la Ley de Territorios Históricos. Ello puede deberse a la plena conciencia de su constitucionalidad al amparo del régimen peculiar específico en la materia del País Vasco o a determinadas omisiones.
Omisión o descuido por parte del Gobierno del Estado, que no recurrió la Ley, e inadvertencia, quizás, por parte del Tribunal Constitucional, que pudo no reparar que el órgano de la autonomía foral vasca, “Tribunal Vasco de Cuentas Públicas”, se regula en el art. 30 de dicha Ley, con las características que se han destacado.
Tampoco fue objeto de recurso por parte de los recurrentes.
La falta de impugnación resulta más chocante porque ya estaba aprobada la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y, por las fechas en que se recurrió, el Gobierno del Estado impugnaba la Ley catalana de la Sindicatura de Cuentas.
Frente a quien pudiera argumentar que el Pleno del Tribunal Constitucional se limitó a revisar la constitucionalidad de los artículos recurridos por los 55 Senadores, se puede aportar un dato más: el Pleno del Tribunal Constitucional falló el 26 de abril de 1988 sobre la Ley vasca, que incluye su artículo 30.
Seis meses más tarde, el 17 de octubre, el mismo Pleno, con idéntica composición de Magistrados, falló en contra de la función jurisdiccional que pretendía establecer el Parlamento de Cataluña para su Sindicatura de Cuentas.
Resulta dificultoso suponer que el Tribunal Constitucional (al que se le había planteado recurso de inconstitucionalidad de 8 artículos sustanciales de una Ley que contiene 30 artículos) no observara algún tipo de conexión de los artículos recurridos con el muy relevante artículo 30, cuando era uno de los que, prima facie, podían presentar dudas de inconstitucionalidad, como mínimo en cuanto a la plena función jurisdiccional que se atribuye al Tribunal Vasco de Cuentas. ¿Olvido involuntario?.
También llama la atención que el Gobierno del Estado no impugnase el art. 30 de la Ley 27/1983, cuando había recurrido artículos de la Ley de Cataluña, con una configuración de su Sindicatura de Cuentas con pretensiones jurisdiccionales más modestas.
Hoy resulta una simple conjetura adivinar lo que hubiese argumentado el Tribunal Constitucional al analizar el art. 30 de la Ley 27/1983 del Parlamento Vasco, pero los datos son éstos: ni el Gobierno del Estado recurrió, ni el Tribunal Constitucional consideró oportuno ampliar la revisión de los artículos de la Ley vasca 27/1983 sujetos a posibles inconstitucionales.
¿Se debe concluir que, tanto para los recurrentes como, lo que es más relevante, a juicio del Tribunal Constitucional, no existe ninguna tacha de inconstitucionalidad en el artículo 30 de la Ley vasca 27/1983?.
Si nos guiamos por la STC 187/1988, habría que aplicarle, a mi juicio, la afirmación del Alto Tribunal en la que se dice literalmente:
“Si la Ley (6/1984 del Parlamento de Cataluña, en la STC 187/1988) sólo contuviese la referencia al enjuiciamiento contable efectuado (en el impugnado art. 2.2), no existiría quizás obstáculo alguno para que éste pudiera ser interpretado (por su remisión al art. 1 de la misma Ley), en sentido plenamente conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas”.
Y concluye con la constitucionalidad de la función jurisdiccional en el País Vasco.
Sin embargo, y como se ha visto en el capítulo correspondiente, la actual Ley vasca del Tribunal de Cuentas prescinde por completo de la función jurisdiccional y lo reduce a una competencia meramente auxiliar, a la facultad (“podrá”) de instruir procedimientos jurisdiccionales encaminados al enjuiciamiento de las responsabilidades contables por delegación del Tribunal de Cuentas (art. 3.1 de la Ley 1/1988, de 5 de febrero).
¿Cuál es el motivo por el que en su día, en 1988, desde el propio Parlamento Vasco, se renuncia a la función jurisdiccional contable, cuando se prevé en el art. 30 de la Ley 27/1983 (LTH) ?
(asimismo, ver comentario anterior y el libro, “El control de las cuentas públicas“)
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